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17 de Setembro de 2019

Ação de Usucapião de terras particulares

Gislaine Magalhaes, Advogado
Publicado por Gislaine Magalhaes
há 4 anos

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto o estudo da Ação de Usucapião de Terras Particulares que tem sua previsão no Capítulo VII (artigos 941 a 945) do Titulo I, do Livro IV – Dos Procedimentos Especiais, do Código de Processo Civil. Todavia, tratando-se a Usucapião de instituto de direito material de amplitude complexa, vigorosa e, ainda, em transformação e aprimoramento, faz-se necessário ampliar, sem pretensão de maior aprofundamento, aspectos materiais e processuais da Usucapião para além da processualística disposta no procedimento especial dos artigos 941 a 945 do CPC.

Tendo como ponto de partida a origem, definição, conceituação, evolução, caracterização, espécies e elementos constitutivos da Usucapião no âmbito do direito material, segue-se a observação quanto a sua previsão atual no âmbito do direito positivo atual: nas disposições constitucionais dos artigos 183 e 191; no Código Civil de 2002 nos artigos 1.206 a 1.208 e, 1.238 a 1.244 e, 1.260 a 1.262; no Estatuto da Cidade (Lei Federal 10.257/2001) nos artigos a 14; na Lei Federal 6.969/1981.

Busca-se assim, neste estudo, pontuar aspectos relevantes do instituto através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial a fim de se traçar um breve panorama, ou ainda, um pano de fundo que permita focar o procedimento especial dos artigos 941 a 945 do CPC, que trata da Ação de Usucapião de Terras Particulares. Inclusive, apresentando aspectos da denominada Usucapião Extrajudicial prevista na Lei Federal 11.977/2009.

Vale registrar, desde já, que a Ação de Usucapião de Terras Particulares, conforme entendimento pacificado na doutrina e na jurisprudência enquadra os casos de Usucapião Ordinária (artigo 1.242 do Código Civil) e Usucapião Extraordinária (artigo 1.238 do Código Civil), estando excetuadas de sua aplicação as ações de Usucapião Especial, Urbana e Rural, para o que se adota, no primeiro caso, o rito Sumário (artigo 14 da Lei 10.257/2001 c/c o artigo 275 do CPC) e, no último, o rito próprio estabelecido pela Lei 6.969/1981.

Por fim, e ainda a título introdutório, uma nota sobre o gênero do vocábulo usucapião, durante muitos anos os doutrinadores brasileiros debateram ardorosamente sobre o pertencimento ao gênero masculino ou feminino do vocábulo. A etimologia latina justificava o gênero feminino, usucapionem (aquisição pelo uso), já os defensores da utilização do gênero masculino justificavam pelo modus tradicional. Nos dicionários, a palavra é usada indistintamente, no masculino e no feminino. De qualquer modo, na prática, o debate se encerrou com a acolhida, pelo novo Código Civil, da expressão “Da Usucapião”, consagrada na Seção I do Capítulo II do Título III do Livro III.

USUCAPIÃO – ORIGEM, CONCEITO E FUNDAMENTO.

Para a maioria dos juristas a Usucapião surgiu no Direito Romano com o objetivo de regularizar a situação dos compradores, que, por irregularidades ocorridas na ocasião da aquisição do bem, se socorreriam do instituto para consolidar a nova situação patrimonial de conformidade com as normas em vigor.

Como anota Miguel Maria de Serpa Lopes[1]:

O Direito Romano, em boa hora, conheceu um meio aquisitivo da propriedade em que o tempo figura como seu elemento precípuo: usucapião. A própria etimologia da palavra indica. Capio, capis, cepi, captum, capere, quer dizer – tomar e usu significando pelo uso.

Ressalte-se que em Roma ficavam fora do alcance dos benefícios da Usucapião os estrangeiros e os fundos provinciais, o que significa que o instituto restringia sua aplicação aos cidadãos romanos. Além disso, a Usucapião não albergava coisas fora do comércio e bens inalienáveis, bem como a coisas pertencentes à Igreja e ao Príncipe.

No entanto, considerando que os estrangeiros e os imóveis provinciais estavam excluídos da proteção da Usucapião, era necessário que, de alguma forma, essas pessoas e bens tivessem alguma cobertura jurídica, o que acabou sendo objeto da praescriptio longi temporis, que começou a vigorar no ano de 199 da Era Romana.

Anota Marcos Destefenni[2]:

Era a época em que a actio precedia ao ius. Empregou-se, assim, um processo geral, conhecido por praescriptiones, donde a denominação – praescriptio longi temporis em razão do relevante papel desempenhado pelo longo tempo. De começo, a longi temporis praescriptio não passava de um processo destinado a suprir uma lacuna do Direito Civil.

Mas um acontecimento superveniente veio modificar essa situação: foi o momento histórico da extensibilidade da prescrição, não mais como forma aquisitiva da propriedade, senão como meio extintivo das ações.

As ações eram consideradas relações jurídicas perpétuas. O Imperador Teodósio o Jovem, porém, por uma Constituição do ano de 424, reformou o antigo princípio para estabelecer a extinção das ações por efeito do tempo. Esse movimento não marcou uma simples evolução do instituto senão uma criação integral, um novo instituto introduzido no domínio do direito. Para designar essa nova instituição de caráter extintivo, o Imperador empregou a palavra praescriptio, e para evitar confusões com a usucapião, chamou-a praescriptio triginta vel quadraginta annorum e algumas vezes empregou a expressão – praescriptio longissimi temporis.

Como se observa, no Direito Romano, surgiram duas instituições sob o mesmo vocábulo: uma de caráter geral, destinada a extinguir ações; outra, um modo de adquirir, representada pela antiga usucapião. Assim, partindo-se do mesmo elemento – a ação prolongada do tempo – tem-se duas forças: uma gera a extinção de uma relação jurídica; a outra a aquisição de um direito pelo seu exercício prolongado.

Nosso Código Civil de 1916, a luz do artigo 550, definia que Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada. Daí decorrem seus dois elementos básicos: Posse e Tempo.

Mas, não é só, em quase todas as definições traçadas por nossos doutrinadores para a Usucapião, faz-se presente um rol de requisitos básicos que podemos arrolar como:

a) a posse mansa e pacífica do bem por um lapso de tempo, que a lei dispõe, conforme as diversas modalidades de Usucapião;

b) posse com animus domini, na sua forma objetiva – exteriorizada;

c) a usucapião deve recair sobre o que se convencionou denominar “coisa hábil”, ou seja, aquele bem que permite o pleno exercício do instituto, uma vez que certas coisas não podem ser usucapidas;

d) o Justo Título e a Boa-Fé, que devem estar presentes em algumas modalidades de Usucapião;

e) a posse deve ser Continuada e Ininterrupta, ou seja, sem solução de continuidade.

Por fim, a par destes elementos essenciais, que integram a definição ou a conceituação de Usucapião expressa pelos autores, tanto na doutrina quanto na jurisprudência converge-se no sentido de consagrar a Usucapião como sendo modo originário de aquisição da propriedade, posto que consiste no surgimento de um novo direito que não se transmite do proprietário anterior ao usucapiente, sendo, pois, aquisição de forma direta.

Neste sentido, a lição de José Carlos de Moraes Salles[3]:

Na aquisição originária não há transmissão por interposta pessoa. A aquisição é direta, de modo que o adquirente faz seu o bem apropriado, sem que este lhe seja transmitido por outrem.

Neste diapasão, Clyde Werneck Prates[4], conceitua Usucapião como sendo:

Um modo originário da aquisição da propriedade de coisa hábil, móvel ou imóvel, além de outros direitos reais, que possam ser, legalmente, alcançados pelo instituto, diante da posse mansa, contínua e pacífica, por quem de direito, uma vez obedecidos os requisitos legais necessários e pelo prazo previsto em lei.

Nesta mesma linha, conceitua José Ernani de Carvalho Pacheco[5]:

Uma forma originária de aquisição da propriedade, ou de outros direitos reais suscetíveis de apropriação material, através da posse continuada, durante certo espaço de tempo, com a observação dos requisitos em lei estabelecidos.

Observe-se que em síntese o fundamento da Usucapião é o mesmo fundamento da Prescrição, na lição de Clóvis Bevilaqua significa: “o respeito às situações desenvolvidas e consolidadas pelo tempo”.

Atualmente, entretanto, a evolução da Usucapião em nosso direito, a sua feição constitucional, enseja o desenvolvimento e a completude do que temos como fundamento do instituto, neste sentido vale o apontamento de José Carlos de Moraes Salles[6]:

Todo bem, móvel ou imóvel, deve ter uma função social. Vale dizer, deve ser usado pelo proprietário, direta ou indiretamente, de modo a gerar utilidades. Se o dono abandona esse bem, se descuida, no tocante à sua utilização, deixando-o sem uma destinação e se comportando desinteressadamente como se não fosse o proprietário, pode, com tal procedimento, proporcionar a outrem a oportunidade de se apossar da aludida coisa. Essa posse, mansa e pacífica, por determinado tempo previsto em lei, será hábil a gerar a aquisição da propriedade por quem seja seu exercitador, porque interessa à coletividade a transformação e a sedimentação de tal situação de fato em situação de direito.

Interessa à paz social a consolidação daquela situação de fato na pessoa do possuidor, convertendo-a em situação de direito, evitando-se, assim, que a instabilidade do possuidor possa eternizar-se, gerando discórdias e conflitos que afetem perigosamente a harmonia da coletividade. Assim, o proprietário desidioso, que não cuida do que é seu, que deixa seu bem em estado de abandono, ainda que não tenha a intenção de abandona-lo, perde sua propriedade em favor daquele que, havendo se apossado da coisa, mansa e pacificamente, durante o tempo previsto em lei, da mesma cuidou e lhe deu destinação, utilizando-a como se fosse sua.

Esse, portanto, o fundamento da usucapião.

O cumprimento da função social da propriedade é exigência constitucional, artigo 5º, XXIII, interessa pois que se dê à coisa usucapienda o uso a ela mais adequado, seja mediante o seu cultivo, a sua utilização como moradia, a sua conservação, etc. Este o fundamento de cunho social do instituto.

2. ESPÉCIES DE USUCAPIÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

O Código Civil de 2002 disciplinou a usucapião de bens imóveis nos artigos 1.238 a 1.244.

O artigo 1.238 regula a Usucapião Extraordinária, assim dispõe:

Art. 1.238 – Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo Único – O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Já o artigo 1.242 regula a Usucapião Ordinária, como segue:

Art. 1.242 – Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo Único – Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelado, posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Importante regra referente à redução dos prazos estabelecidos pelos parágrafos unicos dos artigos 1.238 e 1242 do C. C. Encontra-se no artigo 2.029 do novel Código: “até dois anos após a entrada m vigor deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior, Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916”.

Com fulcro no disposto no artigo 183 da Constituição Federal, o artigo 1.240 do CC rege a Usucapião Especial Urbana:

Art. 1.240 – Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Aplicável à Usucapião Especial Urbana, à Usucapião Extraordinária e à Usucapião Ordinária dispõe o artigo 1.243 do novo Código Civil:

Art. 1.243 – O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

A usucapião de bens móveis, também é disciplinada pelo atual Código Civil, nos artigos 1.260 a 1.262:

Art. 1.260 – Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 1.261 – Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

Art. 1.262 – Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos artigos 1.243 e 1.244.

A Constituição Federal de 88, no artigo 191, trata da Usucapião Especial Rural alterando disposições da Lei Federal 6.969/1981:

Art. 191 – Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo Único – Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Cumpre assinalar que a Carta Magna de 1988, já no § 3º do artigo 183, estabeleceu expressamente que “os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”.

Importante frisar, quanto às espécies de Usucapião, que no artigo 10 da Lei Federal 10.257/2001 – Estatuto da Cidade, o legislador, ao regulamentar o disposto no artigo 183 da Constituição Federal, além de regulamentar a Usucapião Especial Urbana individual, dispôs sobre a Usucapião Coletiva: “as áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Vale mencionar ainda, a chamada Usucapião Indígena da Lei Federal 6.001/73 – Estatuto do Índio, que prevê em seu artigo 33, que: o índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena. O parágrafo único acrescenta que o disposto neste artigo não se aplica às terras de domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata a lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

3. A USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

É a modalidade mais comum no Direito Brasileiro e subdivide-se em Usucapião Extraordinária de Imóveis e de Móveis. Tendo em vista o tema central deste estudo abordaremos a Usucapião Extraordinária de Bens Imóveis.

Os requisitos essenciais para a Usucapião Extraordinária são:

a) posse sem oposição, isto é, mansa e pacífica;

b) tempo decurso do prazo de quinze anos (pode-se reduzir a dez observada hipótese específica) sem interrupção;

c) animus domini intenção de ter a coisa como dono;

d) objeto hábil.

Posse, o possuidor usa, goza e dispõe da coisa. Mas não é só isto, há de ser sem oposição, pacífica. No dizer de Alexandre David Malfatti[7]:

Posse pacífica e pública. Ainda que tenha se iniciado de forma injusta, violenta ou clandestina, a posse passa a ser ad usucapionem, quando cessadas a violência ou clandestinidade. A posse pacífica é aquela que não sofre oposição. A publicidade da posse é requisito para que seja aferida a própria tranqüilidade – enquanto clandestina a posse não pode ser qualificada como pacífica.

Tempo, elemento extremamente importante na Usucapião, pois a prescrição aquisitiva pressupõe a inércia do titular do domínio, que enseja a outrem, em face do cumprimento dos requisitos previstos em lei, pleitear a Usucapião após determinado lapso de tempo. Quinze anos, estando previsto um prazo de dez anos para o possuidor que haja se estabelecido no imóvel com moradia habitual ou nele tenha realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

A posse deve ter atravessado todo esse decurso de tempo sem contestação. Mas não é só, deve ser contínua, sem interrupção, muito embora o possuidor atual junte a sua posse à dos seus antecessores. Sobre isto, vale a lição de José Carlos de Moraes Salles[8]:

Todavia, é possível que, em determinada ocasião, a posse de alguém – que se habilite à usucapião – venha a ser turbada ou até mesmo esbulhada por outrem, que poderá ser terceiro com interesse sobre a coisa ou o próprio proprietário. Estabelece, entretanto, o § 1º do art. 1.210 do atual Código Civil que “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. No caso de simples turbação, em que o possuidor não é despojado do bem nem perde a posse, não há que se falar em interrupção da posse, mas poderia configurar-se eiva à pacificidade ou mansidão da mesma. O ato de defesa praticado com êxito pelo possuidor, nesse caso, afasta o ato de oposição do terceiro ou do próprio proprietário, afastando, consequentemente, a configuração daquela eiva, pois a referida defesa privada, embora admitida excepcionalmente pela lei, justamente por ser ato defensivo legalmente regulado, é ato plenamente válido, não quebrando a mansidão e pacificidade da posse. Por outro lado, no caso de esbulho, pode haver breve interrupção da posse, logo quebrada pelo desforço imediato do possuidor. Essa pequena interrupção, entretanto, não terá condão de tisnar irremediavelmente a ininterruptividade prevista pelo art. 1.238 do atual Código Civil, devendo o lapso respectivo ser considerado como de continuidade da posse.

Vale registrar que a mesma lógica deve ser aplicada aos casos em que o possuidor turbado ou esbulhado tenha sido obrigado a valer-se de ações judiciais de manutenção ou reintegração de posse. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que a interrupção só ocorre “se a ação de esbulho é julgada contra o possuidor”. (RJTJESP 70/187).

Importante atentar para a seguinte questão: A usucapião consuma-se no momento em que o possuidor preenche todos os requisitos para obtê-lo, e não quando é reconhecido por sentença. Tanto que a eficácia do provimento jurisdicional é declaratória. Disto decorre que cumprido o lapso temporal aquisitivo contínuo, sem interrupção, consuma-se a Usucapião, a prestação jurisdicional é declaratória apenas, portanto é certo dizer que no que tange ao momento da propositura da ação, a posse poderá não ser atual, fato este irrelevante, posto que não quebrou a continuidade do lapso prescricional aquisitivo.

Vejamos o apontamento de José Carlos de Moraes Salles[9]:

Não se perca de vista, que a oposição de que se cogita, em matéria de usucapião, há de ser aquela que se produz ou se manifesta no seu decurso. Somente esta quebra a continuidade do lapso prescricional aquisitivo, porque opõe à vontade do possuidor uma outra vontade que lhe contesta o exercício daqueles poderes inerentes ao domínio qualificador da posse. “Ora a usucapião reclama duas condições: a atividade contínua e pacífica, durante trinta anos (atualmente, quinze) ininterruptos afirmados. Decorrido esse lapso de tempo, toda a oposição será inoperante, porque esbarrará no fato consumado. Tal oposição poderá atacar a sua constituição mesmo, a sua existência material, não intervir para interromper a usucapião, porque já não se interrompe o que se consumou”. Esse o conteúdo do acórdão proferido pela 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, publicado na RT 173/627, parcialmente reproduzido por José G. R. De Alckmin no Repertório de Jurisprudência do Código Civil.

Animus Domini, para configurar-se a posse ad usucapionem há que estar presente, exteriorizada, a nota característica do fato do possuidor mostrar-se imbuído da convicção de ter a coisa para si.

É dizer: ânimo de dono, “possuir como seu um imóvel” (artigo 1.238 do Código Civil em vigor).

Discorre Alexandre David Malfatti[10]:

Alguns fatos evidenciam o animus domini. A análise conjunta, não servindo um fato isolado para caracterizar, em todas as situações, a posse ad usucapionem. A colocação de cercas ou muros no imóvel; o pagamento de tributos que pesam sobre a titularidade imobiliária; a construção de acessões ou a introdução de benfeitorias nos prédios existentes; a constituição de residência no imóvel; a plantação de flores, árvores ou plantas no local; a criação de animais, tudo pode significar a ocupação do imóvel com ânimo de dono.

Vejamos a seguir um entendimento jurisprudencial que ilustra, no sentido de afastar a caracterização do animus domini:

Usucapião. Comodato verbal. Animus domini. Ausência. Litigância de má-fé.

“Comprovado que a autora residiu no imóvel a título de comodato, ausente a posse com ânimo de dono, com o que inviável o reconhecimento de usucapião. Litigância de má-fé devidamente caracterizada. Sentença mantida em sua integralidade. Negaram provimento. Voto vencido em parte.” (TJRS – Ap. Cív. 70002613172 – Rel. Ês. Rosa Terezinha Silva Rodrigues – J. Em 13.09.2001).

Objeto Hábil, por derradeiro, o último requisito. Não são passíveis de usucapião:

a) Bens Inalienáveis;

b) Bens Insuscetíveis de Apropriação;

c) Bens Públicos.

Sob a égide da atual Constituição Federal, nenhum bem imóvel público poderá ser mais usucapido (antes do Código Civil de 1916 admitia-se a usucapião tendo como objeto bens públicos da classe dominial; a Lei Federal 6.969/81, por seu turno, admitia a usucapião de terras devolutas).

Cumpre-nos dizer ser manifesta a impossibilidade de usucapião sobre direitos pessoais, posto que tais direitos não podem ser objeto de posse. Assim como, bens e coisas insuscetíveis de apropriação, como por exemplo: o ar, a luz natural e as águas livres.

Por fim, quanto aos bens voluntariamente clausulados com inalienabilidade, alguns doutrinadores consideram que apesar da cláusula, há possibilidade de usucapião. Todavia a jurisprudência tem afirmado que imóvel gravado com a cláusula de inalienabilidade, não o perde, por usucapião.

Outra questão comumente apresentada em se tratando da Usucapião (não só na modalidade Extraordinária) é de quem pode adquirir posse ad usucapionem.

Jurisprudência majoritária admite ao condômino usucapir, desde que a posse do condômino tenha sido exclusiva sobre o bem usucapiendo.

Já em matéria de composse, em princípio, os compossuidores só poderiam usucapir conjunta e simultaneamente, entretanto é possível que, em determinado momento, apenas um dos compossuidores passe a manter a posse sobre o bem, excluindo a dos demais, neste caso, poderá usucapi-lo com exclusividade, desde que preenchido o lapso temporal legal.

Quanto aos incapazes, há que se distinguir, quando a capacidade é relativa há que se admitir, e a maioria da doutrina é pacífica neste sentido, a possibilidade de usucapir. Já quando se trata dos absolutamente incapazes só poderão adquirir a posse por intermédio de seus representantes legais, e a aquisição da posse por representante ou procurador exigiria a concorrência das duas vontades: a do representante e a do representado.

4. A USUCAPIÃO ORDINÁRIA

A Usucapião Ordinária rege-se pelo contido no artigo 1.242 do Código Civil. E, assim como a usucapião extraordinária tem como requisitos:

a) Posse sem oposição, ou seja, mansa e pacífica;

b) Tempo (dez ou cinco anos, conforme o caso) sem interrupção;

c) Animus Domini;

d) Objeto Hábil.

Além destes requisitos, já estudados no item anterior, para a Usucapião Ordinária devem-se agregar mais dois requisitos essenciais: JUSTO TÍTULO e BOA-FÉ.

Justo Título, no tocante à propriedade, título é o fato jurídico em virtude do qual se adquire ou se transfere essa mesma propriedade ou domínio. Titulo Justo, portanto, no sentido que lhe é atribuído pelo artigo 1.242 do Código Civil, há de ser aquele com idoneidade para transferir a propriedade.

Nos Tribunais é majoritário o entendimento de que o título para ser justo deve estar transcrito.

Assinale-se, todavia, que julgado recente do STJ (RSTJ 88/101), estabeleceu orientação no sentido de ser dispensável o registro de compromisso de compra e venda, para que se tenha como justo título capaz de levar à consubstanciação da usucapião ordinária. Segue o acórdão:

Usucapião ordinário – Promessa de compra e venda – Justo título – Conceito.

Tendo direito à aquisição do imóvel, o promitente-comprador pode exigir do promitente-vendedor que lhe outorgue a escritura definitiva de compra e venda, bem como pode requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. Segundo a jurisprudência do STJ, não são necessários o registro e o instrumento público, seja para o fim da Súmula 84, seja para que se requeira a adjudicação. Podendo dispor de tal eficácia, a promessa de compra e venda, gerando direito à adjudicação, gera direito à aquisição por usucapião ordinária.

Boa-Fé, outro requisito a ser observado em complemento a justa causa, a boa-fé é a crença, em que se acha o possuidor, de que a coisa possuída lhe pertence.

O artigo 1.201 do Código Civil bem define: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”, e complementa o Parágrafo único: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção”.

Nossa jurisprudência tem firmado no sentido de que a boa-fé, para o efeito de usucapião, há de existir, ao se iniciar a posse, e por todo o tempo dela.

5. A USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA

O artigo 183 da Constituição Federal de 1988, inserido no Capítulo II – Da Política Urbana, do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, instituiu espécie de Usucapião que, aparentemente se assemelha a usucapião extraordinária de prazo reduzido.

Dispensado o justo título e a boa-fé, os demais requisitos devem estar presentes: posse sem oposição, mansa e pacífica; decurso de tempo (neste caso cinco anos) ininterruptamente; animus domini; e objeto hábil.

Mas não só, foram criados outros requisitos, para se configurar a Usucapião Especial Urbana:

a) Área Urbana;

b) Área de incidência restrita a duzentos e cinqüenta metros quadrados;

c) Exige-se do possuidor que ele utilize a área para sua moradia ou de sua família;

d) Exige-se que o usucapiente não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Questão importante e que gerou debates calorosos na doutrina e na jurisprudência foi a que se refere à aplicação ou não do artigo 183 da CF às prescrições aquisitivas em curso, no momento em que entrou em vigor a Carta Magna da República.

Vejamos:

Usucapião – Área urbana – Modalidade instituída pelo art. 183 da nova CF – Preceito jurídico que, à falta de ressalva própria, atinge também as prescrições em curso, inclusive quanto aos processos pendentes, na forma dos arts. 303, I, e 462 do CPC, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais. Sabido que as normas constitucionais são libertas ao princípio da irretroatividade e à falta de ressalva ao direito adquirido no art. 183 da nova CF, que instituiu o usucapião urbano, a nova modalidade atinge também as prescrições em curso, inclusive quanto aos processos pendentes, na forma dos arts. 303, I, e 462 do CPC, sempre que se encontrem realizados os extremos de seu suporte fático.

(RT 641/127, Egrégia 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo).

Noutro sentido:

Usucapião – Área Urbana – Art. 183 da CF – Norma instituidora de direito novo que não pode retroagir para prejudicar o titular do domínio – Prescrição aquisitiva que começa a correr somente após sua entrada em vigor – Respeito ao ato jurídico perfeito e direito adquirido.

(RT 670/137, Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais).

A Lei Federal 10.257 de 2001 – Estatuto da Cidade regulamentou o artigo 183 da CF e instituiu a Usucapião Especial Urbana coletiva. Inequivocamente trata-se da completude do instituto a servir como importante instrumento de regularização fundiária nos assentamentos humanos urbanos, no âmbito de programas de urbanização.

O artigo 14 do Estatuto da Cidade estabelece o seguinte: “Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário”. Assim o procedimento da ação de usucapião especial urbana (individual ou coletiva) atenderá ao disposto nos arts. 276 a 281 do CPC, a menos que se opere a conversão do procedimento sumário em ordinário, como permite o § 5º do art. 277 na hipótese ali prevista.

6. A USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL

A Usucapião Especial Rural, também conhecida como usucapião pro labore, está prevista no artigo 191 da Constituição Federal de 1988.

Dispensado o justo título e a boa-fé, os demais requisitos devem estar presentes: posse sem oposição, mansa e pacífica; decurso de tempo (neste caso cinco anos) ininterruptamente; animus domini; e objeto hábil.

Mas não só, foram criados outros requisitos, para se configurar a Usucapião Especial Rural:

e) Área situada na Zona Rural;

f) Área de incidência não superior a cinqüenta hectares;

g) Exige-se do possuidor que ele utilize a área para produção (labor) seu ou de sua família e tendo nela sua morada;

h) Exige-se que o usucapiente não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Parte majoritária da doutrina e jurisprudência assevera que o procedimento a ser adotado nas ações que visam o reconhecimento da usucapião especial rural é o Sumário, conforme dispõe a Lei Federal 6.969/81. Sem embargo de vozes dissonantes que admitem a adoção do procedimento especial previsto nos artigos 941 a 945 do CPC.

7. DA AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES – PROCEDIMENTO ESPECIAL

Qualquer cidadão tem o direito de se dirigir ao Estado e pleitear uma tutela. Tal prerrogativa é conferida a qualquer pessoa, natural ou jurídica, pela Constituição Federal (art. 5º, XXXV). Assim, à prerrogativa do cidadão corresponde o dever do Estado de dar uma resposta à pretensão. Não há o dever de acolher a pretensão, mas sim de, num prazo razoável e por meio de um justo e adequado processo, decidir o pedido.

Quando se fala em tutela jurisdicional diferenciada, volta-se para a análise dos diversos procedimentos e das diversas técnicas utilizadas pelo legislador para a tutela jurisdicional do direito material.

No dizer de Marcos Destefenni[11]:

A efetividade do processo depende da criação de um sistema processual capaz de enfrentar, adequadamente, os conflitos surgidos no plano do direito material. Ou seja, é imprescindível a adaptação do instrumento (do processo) às peculiaridades do direito material, às diversas necessidades dos jurisdicionados.

Para muitos juristas o principal critério utilizado pelo legislador para definir a incidência de um rito especial é a natureza da relação jurídica material objeto do processo.

Os autores Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[12]:

Procedimentos especiais são aqueles em que o direito material aparece com maior destaque na conformação do formalismo processual.

A Ação de Usucapião de Terras Particulares (artigos 941 a 945 do CPC) está inserida dentre os Procedimentos Especiais. Para muitos autores, do ponto de vista meramente procedimental, a ação de usucapião de terras particulares não apresenta peculiaridades em relação ao rito ordinário, uma vez que foi suprimida a audiência preliminar de justificação da posse.

De qualquer forma, vale citar algumas peculiaridades da Ação. A propriedade, como vimos, não é adquirida pela sentença, que tem caráter meramente declaratória. Destarte a sentença serve de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis da situação do bem.

Cumpre assinalar, ainda, que apesar de entendimentos diferentes, prepondera na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o enquadramento no processo especial dos artigos 941 e 945 do CPC se destina a apreciar os casos de Usucapião Ordinária (artigo 1.242 do CC) e Extraordinária (artigo 1.238 do CC), estando fora de seu campo as ações de Usucapião Especial, Urbana e Rural, para o que se adota, no primeiro caso, o rito Sumário (artigo 14 da Lei 10.257/2001 c/c artigo 275 do CPC) e, no último a Lei 6.969 de 1981, que estabelece rito próprio para as demandas que digam respeito à Usucapião Especial Rural.

No que diz respeito à definição da competência, a ação de usucapião pode tramitar na justiça comum federal ou estadual, em regra, a competência é da justiça comum estadual, todavia se a União for parte da demanda, como ocorre no caso de ser confrontante, a competência é da justiça federal. No que se refere à competência territorial, a ação de usucapião será proposta no foro do local do imóvel, por expressa previsão do artigo 95 do CPC.

8- CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE:

Cumpre dizer que a ação de usucapião é na espécie, declaratória, de modo que o fundamental é que o autor tenha, como possuidor, completado, antes de ingressar na via judicial, a posse com todas as qualificações da prescrição aquisitiva.

Dessa forma, preenchidos todos os requisitos, mesmo que ocorra um esbulho superveniente, já haverá ocorrido à aquisição da propriedade, podendo, portanto, requerer a declaração judicial[13].

8.1 - LEGITIMIDADE ATIVA:

Possui legitimidade ativa a pessoa física ou jurídica, incluindo o espólio (ente despersonalizado), que faça uso da posse cum animus domini, ou seja, a posse ad usucapionem, não contemplando aquele que exerça a posse in nomine alieno (inquilino, comodatário, depositário etc.) e, nem mesmo, o detentor da coisa, como estabelece o art. 1.198 do Código Civil.

No caso do autor da ação ser casado, e usucapido um imóvel, haverá a condição de compossuidores, possuindo ambos legitimidade para a propositura da ação, devendo o cônjuge outorgar a autorização marital (CPC, art. 10, caput; CC, art. 1.647, II).

No caso de vários possuidores de um imóvel, sem posse localizada individualmente, há a composse, ou seja, a posse comum entre os compossuidores, que só em conjunto, poderão promover a ação de usucapião, visto que há o benefício de todos[14].

A respeito da composse, decidiu o TJMG que:

[...] na realidade, só se pode cogitar de composse quando dois ou mais titulares exercitem atos exteriorizadores do domínio, que sejam de igual natureza e sobre um só objeto. Se um age em nome próprio e o outro como seu preposto, claro é que possuidor será apenas o primeiro, não passando o segundo de simples fâmulo da posse, pelo que impossível será cogitar-se, na espécie, da figura jurídica da composse (TJMG, Ap. Nº. 68.468).

Pode a composse manifestar-se da sucessão causa mortis, entendendo a jurisprudência que:

[...] deixando o de cujos descendentes, a viúva é parte ilegítima para reclamar o reconhecimento do usucapião, em nome próprio, devendo tal pretensão ser feita em litisconsórcio ativo, entre ela e os filhos, ou em nome do espólio, através de representação, que lhe compete como inventariante (TJMG, Ap. Nº. 63.696, AC. De 03.05.1984, in Ver. Jur. Mineira 8/100).

Dessa forma, não pode um dos herdeiros do primitivo possuidor, somar a sua posse individual, com exclusividade, à do ascendente, opondo usucapião aos demais co-herdeiros (TJSP, Ap. Nº. 285.752, AC. De 05.02.81, in RT 349/84).

Destarte, em caso de cônjuge sobrevivente, este será parte ilegítima para a propositura da ação de usucapião, devendo ser ajuizada em litisconsórcio entre este e os outros herdeiros necessários.

Também, verifica-se que é parte legítima para a propositura da ação de usucapião, o espólio do possuidor (STJ-4ª t., REsp 28.817-8-SP).

Deve ser proposta a ação de usucapião, em nome de ambos os cônjuges, em virtude do imóvel ser comum a ambos, que estão na constância do casamento.

Entretanto, havendo separação de fato, não será incluído na partilha e na comunhão, pois foi dissolvida a sociedade conjugal, não sendo comunicável o bem usucapido.

No caso de o autor ser casado, deve necessariamente o outro cônjuge anuir à propositura da ação, sob pena de nulidade (RJTJESP 130/204), pois é caso de litisconsórcio necessário. Porém, a nulidade não é absoluta, visto que necessária será a prova do prejuízo, pás de nullité sans grief (art. 249, §§ 1º e 2º).

8.2 - LEGITIMIDADE PASSIVA:

Tratando-se de litisconsortes necessários (CPC, art. 47, caput), tendo o juiz que decidir de uma forma uniforme para todas as partes, visto que a eficácia da sentença depende da citação da pessoa que consta o nome no registro do imóvel usucapiendo, do atual possuidor (na hipótese de existir) e dos confinantes; no caso de qualquer um deles serem casados, o cônjuge deverá fazer parte como litisconsorte passivo, em respeito ao artigo 10, § 1º, I, do CPC, devendo necessariamente ser citado.

Serão convocados, e não citados, os terceiros interessados, para que, caso desejarem, contestar a ação proposta, assumindo a condição de réus.

Havendo a citação pessoal do titular do domínio, que consta na matrícula do imóvel, não se constatará possibilidade de nulidade pela ausência de citação de eventuais sucessores para a ação de usucapião (STJ-4ª T., REsp 32.586- SP).

Nesse sentido, dispõe a Súmula 263 do STJ que “o possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.

Pode-se entender que o objetivo da referida súmula é a ideia de que a ação de usucapião, não necessariamente é proposta pelo atual possuidor, podendo ser pelo ex-possuidor, visto que, após consumada a usucapião, cumpriu com os requisitos, e acabou perdendo a posse para um terceiro.

Sob este aspecto, o atual possuidor, também deve ser citado, mesmo não sendo réu na ação de usucapião, pois tem interesse na lide e pode ser identificado.

Como bem dispõe o art. 942 do Código de Processo Civil, o autor deve requerer “a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes, sendo assim, verifica-se que é uma condição para a validade do processo.

Assim, dispõe a Súmula 391 do STF que “o confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.

Com relação aos réus incertos e eventuais interessados, a citação deverá ocorre por edital, e após o prazo decorrido integralmente, como dispõe o art. 232, IV, CPC, é que começa a fluir o prazo para a contestação.

Sendo a sentença proferida, no entanto, ausente a citação de quem possuía título registrado, esta será ineficaz, porém, não impede a propositura de ação reivindicatória, restando desnecessário ingressar com uma ação rescisória.

Nesse aspecto, entende o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, também pode utilizar-se de ação de nulidade, com fundamento no artigo 486 (STJ-4ª T., REsp 94.811-MG), tendo em vista a falta de citação.

8.3 - FORO E JUÍZO COMPETENTES

A ação de usucapião deverá ser proposta no foro da situação da coisa, como dispõe o artigo 95 do Código de Processo Civil, visto que se trata de direito real sobre imóveis, e no juízo especializado (Juízo de Registros Públicos), onde houver[15].

A competência será da Justiça Federal, para processar e julgar o feito, quando a União ingressa, motivadamente, no processo, não excluindo a competência do fórum rei sitae (art. 95, CPC), de acordo com a Súmula 11 do STJ, dispondo que: “A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel”.

Não se pode desconsiderar o artigo 109 da Constituição Federal de 1988, no qual dispõe que: “Aos juízes federais compete processar e julgar: I- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

Conclui-se que, as ações de usucapião sofrerão deslocamento para a esfera da Justiça Federal, nos moldes do art. 109, I, da Constituição Federal, a União, entidades autárquicas ou empresa pública federal que diante do interesse, participaram na condição de rés, assistentes ou oponentes.

Sob esse aspecto, segue entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Somente à Justiça Federal, não à Justiça local, compete emitir juízo de valor sobre interesse manifestado na causa pela União. Impõe-se o resguardo da competência, tanto mais por se tratar de ação de usucapião, cujo procedimento reclama ex lege, a cientificação da União, para que manifeste seu interesse na causa (art. 942, § 2º, do CPC) (RT 542/250).

Vale dizer que, competirá o processamento e julgamento da ação de usucapião, em comarcas onde possuam juízos especializados em causas de interesse da Fazenda, municipal ou estadual, nos casos em que haja razoável fundamento para que ingresse no feito a Fazenda municipal ou estadual.

Dispõe o art. 943 do Código de Processo Civil que:

“Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.”

É necessária a intimação, pois se o imóvel integrar o patrimônio público, não poderá ser adquirido por usucapião, devendo ter a intervenção do ente público para defender seu interesse.

O representante do Ministério Público (Curador de Registros Públicos) também deve ser intimado, sob pena de nulidade, para que intervenha em todos os atos do processo, assim como dispõe o artigo 944 do Código de Processo Civil: “Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público.”

Nesse sentido, dispõe o art. 84 do referido diploma que é obrigatória a intervenção do Ministério Público, quando assim a lei determinar, devendo a parte promover a intimação sob pena de nulidade.

Há entendimento que, no caso de haver interesse de incapaz, devem funcionar no processo dois representantes do MP, um como custos legis e outro como defensor do incapaz, porém, foi sustentado no voto vencido, não haver incompatibilidade entre essas duas funções, visto que a atuação do MP é imparcial, quer como curador de registros públicos, quer como curador de incapaz (RJTJESP 101/172).

9- FASES PROCEDIMENTAIS DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

9.1 – INTRODUÇÃO

Não há mais a previsão no Código de Processo Civil, na redação dos arts. 942 e 943, a realização de audiência de justificação prévia da posse, dessa forma, o procedimento a ser adotado é exclusivamente o ordinário (art. 272, CPC), com a necessidade de se manter o litisconsórcio passivo e a exigência de citação edilícia dos eventuais interessados e de intimação das Fazendas Públicas e do Ministério Público[16].

O procedimento especial de usucapião restringe-se aos casos de bens imóveis, urbanos ou rurais. Utiliza-se tanto a usucapião ordinário como ao extraordinário. Já para a usucapião especial, o procedimento adotado é o sumaríssimo, regulado pela Lei nº. 6.969/81.

9.2- AJUIZAMENTO DA AÇÃO

Assim, dispõe o artigo 942 do Código de Processo Civil que o autor deverá expor na petição inicial o fundamento do pedido, juntar a planta do imóvel, requerer a citação da pessoa que consta no registro do imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados.

Dessa forma, a petição inicial deve seguir os requisitos do artigo 282, deve conter o fundamento do pedido, expor a exata individualização do imóvel usucapiendo e pedido de declaração do domínio ou de servidão predial (arts. 941 e 942).

Destarte, na petição inicial deve-se explicitar a origem e características da posse, a sua duração e a espécie de usucapião, bem como descrever perfeitamente o bem prescribendo, instruindo a exordial com a planta do imóvel.

Trata-se de uma ação real, devendo, portanto, haver a minuciosa descrição do bem, para que se possa exercer o direito de propriedade e atender aos pressupostos de matrícula no Registro Imobiliário.

Nesse sentido: “[...] o usucapião pressupõe posse sobre o imóvel, com perfeita individualização, quanto à sua confrontação, área, divisas e demais características (TJPR, Ap. Nº 587/77, Ac. De 04.10.77).”

A planta que deve ser juntada tem que ser elaborada por um profissional habilitado, não podendo ser suprido o documento por um esboço ou croqui[17], e será caso de nulidade se a omissão não for suprida a tempo.

Como forma de comprovação do nome em que se acha matriculado o imóvel, ou para identificar seus confrontantes, pode ser exigido certidão de Registro Imobiliário, ou certidão negativa de registro, quando se tratar de imóvel não transcrito.

Vale dizer que, não pode servir de obstáculo a ausência de transcrição do imóvel, para a declaração de usucapião, bem como a não identificação de quem é o dono, por não ser localizado, positiva ou negativamente, a transcrição no cartório do foro da situação do bem, devendo se considerar o réu como desconhecido ou incerto, ensejando a citação por edital, nos termos do artigo 231, I, e 942, 2ª parte do CPC.

Com relação ao termo domínio, este compreende a propriedade plena e seus desdobramentos, de modo que o pedido de usucapião pode ser relacionado tanto à propriedade como a outros direitos reais (enfiteuse, usufruto, uso, habitação)[18].

9.3- CITAÇÃO

O juiz, ao receber a petição inicial, determinará a citação pessoal da pessoa que conste no registro do imóvel e dos confinantes do bem, que tomaram a posição no processo de litisconsórcios passivos.

Haverá a citação por edital dos réus desconhecidos que se encontrem em lugar incerto e os terceiros eventuais interessados no imóvel, ressaltando que sua citação ficta não importará na atuação de defensor público (ou curador especial) que os defenda.

Deverá ser citado também, o atual possuidor do bem, sob pena de nulidade, quando o usucapiente tiver perdido a posse, porém, já havia preenchido todos os requisitos da usucapião.

A falta de citação é suprida com o comparecimento espontâneo do réu à justificação (art. 214, § 1º, CPC) ou pela tempestiva apresentação de contestação.

Com relação à Fazenda Pública, esta é apenas cientificada, por via postal, visto que não é parte na ação de usucapião, salvo quando proprietária ou confinante.

9.4 – RESPOSTAS DOS RÉUS E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Após a citação de todos os réus e intimações das Fazendas Públicas, começa a correr o prazo para resposta, da juntada aos autos do aviso de recebimento, assim, como dispõe o art. 241 do Código de Processo Civil.

Cumpre ressaltar que, mesmo não figurando a Fazenda Pública e o Ministério Público, como sujeitos passivos, estes poderão ofertar contestação, visto haver justificativa para sua intervenção, tendo prazo especial para tanto, nos termos do artigo 188 do Código de Processo Civil.

Havendo a citação pessoal de todos os réus certos, e não for apresentada contestação, haverá a possibilidade da aplicação da pena de revelia (art. 319, CPC), e desta forma, julgando antecipadamente o pedido, proferindo a sentença (art. 330, II, CPC). Mas, sendo apresentada a contestação, será designada audiência preliminar (art. 331, CPC) e, não havendo a conciliação, o processo será declarado sanado, com a determinação de realização de prova pericial e, após, a realização da audiência de instrução e julgamento (art. 331, CPC).

Como anota Humberto Theodoro Júnior[19]:

Se, não obstante a falta de contestação, incidir um dos casos em que a lei não permite a presunção de veracidade dos fatos arrolados pelo autor, caberá ao juiz ordenar-lhe que especifique as provas a produzir em audiência (art. 324), designando, em seguida, dia e hora para a sua realização.

Portanto, cumpre salientar que a não apresentação de contestação por réu certo citado, não caracterizará em regra a revelia, pois poderá o juiz determinar a produção de provas em audiência, em casos em que a lei não permite a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

Sendo assim, o ônus da prova recairá sobre o autor, que terá que demonstrar ter cumprido com todos os requisitos para obter a declaração do domínio do bem, fundamentando seu direito à pretensão aquisitiva.

As provas que costumam ser produzidas no processo são as testemunhais e a pericial.

Com relação à prova pericial, esta não é obrigatória, podendo haver o julgamento antecipado da lide, pois os fatos já foram devidamente provados.

Nesse sentido:

A perícia, embora conveniente na ação de usucapião, não é sempre obrigatória (RT 555/75), admitindo-se, inclusive, o julgamento antecipado da lide, se os fatos estiverem cumpridamente provados (STJ-RT 694/183)[20]

Porém, segue entendimento jurisprudencial contrário:

Viola o princípio do contraditório e, via de conseqüência, o devido processo legal, o indeferimento de perícia em usucapião, ao fundamento de que tal prova, requerida pelo autor, já se efetuara antes da citação (STJ- 4ªT., REsp 8.708-RJ).

O objetivo da prova técnica é esclarecer o objeto da pretensão, servindo de elemento para individualizar a área litigiosa, porém, as divergências entre a prova pericial e a petição inicial não podem servir para decretar o pedido do autor improcedente.

No dizer de Humberto Theodoro Júnior:

Eventuais e pequenas divergências entre a perícia e a petição inicial sobre a característica do imóvel usucapiendo não devem conduzir à improcedência do pedido. O sentido a dar-se ao evento é o de que a prova técnica serve para melhor esclarecer a controvérsia e até mesmo a suprir as deficiências da peça inaugural. Assim, desde que não se trate de mudar profundamente o pedido ou a causa de pedir, mas de apenas clarear o objeto da pretensão (o imóvel usucapiendo), a perícia deve ser acolhida como elemento de atribuição de exatidão à individualização da área litigiosa[21].

Se a citação dos réus certos for ficta, e não apresentarem contestação, intervirá no feito em seu favor, um defensor público (ou curador especial nomeado pelo juiz – CPC, art. , II).

Depois de apresentada a contestação pelo curador especial, ou presente qualquer das circunstâncias previstas no art. 320 do Código de Processo Civil, o juiz saneará o processo, a não ser que seja hipótese de julgamento antecipado, como estabelece o artigo 330, I, do diploma processual.

“Em face da citação ampla de todos os terceiros interessados para contestar a cão, tem-se entendido em jurisprudência ser descabido contra a ação de usucapião o manejo de embargos de terceiros e de oposição[22]”.

Portanto, não cabem embargos de terceiros no curso da ação de usucapião, visto que as partes são o autor e todos, conhecidos ou não, incluídos que têm ou teriam direitos reais sobre os bens. Para tanto, há a citação, por edital dos réus incertos e desconhecidos, caso em que o pretenso embargante deveria ser parte no processo e não terceiro[23].

Não havendo mais provas a serem produzidas, comporta nas ações de usucapião, o julgamento antecipado da lide.

Nesse aspecto:

“Não havendo necessidade de produção de outras provas, admite-se, nas ações de usucapião, o julgamento antecipado da lide” (RSTJ 43/227).

No caso de serem casados os autores, a confissão unilateral de fato prejudicial à prescrição aquisitiva, não pode ser acolhida pelo juiz, sem que haja anteriormente a confissão do outro cônjuge, em respeito ao artigo 350, parágrafo único do Código de Processo Civil.

9.5 – PRAZO PARA A CONTESTAÇÃO E APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO

Diante da omissão do diploma processual a respeito do procedimento especial da ação de usucapião de terras particulares (arts. 941 e 945, CPC), haverá a aplicação, subsidiariamente, do art. 297 do Código de Processo Civil, versando que “o réu poderá oferecer, no prazo de quinze dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção”.

No caso de réus certos, os incertos e os eventuais interessados, no qual se refere o artigo 942 do Código de Processo Civil, serem representados pelo mesmo procurador judicial, o prazo para contestar será de quinze dias, como preceitua o art. 297 do CPC, porém, diante da incidência do art. 191 do diploma processual, o prazo para contestar, será contado em dobro, ou seja, trinta dias, em se tratando de litisconsortes com procuradores diferentes.

Havendo interesse fundado da União, Estado, Distrito Federal, Territórios ou Município, e sendo intimadas, nos moldes do art. 943 do CPC, estas terão prazo quádruplo para contestar o pedido inicial (art. 188 CPC).

Com relação à Fazenda Pública, a competência será deslocada para a Justiça Federal, e diante do seu fundado interesse, o prazo para se manifestar também é de sessenta dias.

9.6 – SENTENÇA

A sentença na ação de usucapião é meramente declaratória, vale dizer que, não atribui o domínio do bem ao usucapiente, mas o declara sobre ele. Sua eficácia é ex tunc, visto que seus efeitos são retroativos a data em que foram preenchidos todos os requisitos do usucapião pelo usucapiente.

Dessa forma, “o usucapiente vitorioso é proprietário, para todos os fins, desde a época em que atendidos todos os requisitos legais para a aquisição do bem[24]”.

Destarte, o que atribui a aquisição da propriedade ao usucapiente é ter atendido ao conjunto de requisitos impostos por lei à aquisição do bem, devendo estes estarem configurados previamente ao ingresso da ação.

Discorre Humberto Theodoro Júnior[25]:

O que gera a aquisição da propriedade é, na estrutura da prescrição aquisitiva, o conjunto dos requisitos legais da posse ad usucapionem, cuja configuração deve necessariamente anteceder a propositura da ação. O autor já é dono quando entra na justiça em busca da sentença de usucapião. O que procura e obtém é um título que reconheça seu direito e o recubra da certeza e indiscutibilidade inerentes à coisa julgada.

Possuindo o título que reconhece seu direito, a sentença retroagirá ao momento do fato que adimpliu com os requisitos para o usucapião, dessa forma, sendo proferida a sentença após o casamento do usucapiente, no regime da comunhão parcial, o bem usucapido será exclusivamente dele.

Nesse sentido, segue a lição de Antonio Carlos Marcato:

“Se a sentença de procedência vier a ser proferida após o casamento do usucapiente no regime de comunhão parcial, mas os requisitos do usucapião já estivessem atendidos em época anterior ao casamento, o bem usucapido pertencerá, com exclusividade, àquele, afastada, pois, a comunhão com seu cônjuge.[26]

Após o trânsito em julgado da sentença, e tendo sido cumpridas as exigências legais, será registrada no Registro de Imóveis, mediante mandado, como dispõe o artigo 945 do Código de Processo Civil: “A sentença, que julgar procedente a ação, será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais.”

Diante da redação do referido artigo, interpreta-se que somente haverá o registro da sentença, após satisfeitas as obrigações fiscais.

Diante da usucapião ser modo originário de aquisição da propriedade, não havendo a transmissão por interposta pessoa, ausente qualquer vínculo do usucapiente com o proprietário anterior, não há o que se falar em incidência do imposto de transmissão, estabelecido no art. 35 do CTN.

Segue entendimento do STF:

Impostos de transmissão de imóveis. Alcance das regras dos arts. 23, I, da Constituição Federal e 35 do CTN. Usucapião. A usucapião qualificada e continuada que gera o usucapião não importa em transmissão da propriedade do bem. À legislação tributária é vedado ‘alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado’ (art. 110 do CTN). Registro de sentença de usucapião sem pagamento do imposto de transmissão.

Importante frisar que, como já é previamente possuidor antes do ingresso na justiça, a sentença proferida, que lhe autoriza transcrever o imóvel no Registro Público, serve para tornar legal o poder de dispor sobre o bem.

Mesmo com o trânsito em julgado de sentença improcedente, nada impede a propositura de nova ação, para a declaração do domínio sobre o bem, em virtude da eficácia objetiva da coisa julgada (art. 468, CPC), quando houver outra causa de pedir fática.

“Proposta a ação, o autor não logra demonstrar que se encontra na posse do imóvel durante o lapso de tempo exigido por lei; rejeitado o pedido (CPC, art. 269, I), ele continua na posse do bem e completa posteriormente esse requisito temporal, podendo agora novamente reclamar, por meio de nova ação de usucapião (pois há uma nova causa de pedir), a declaração judicial de seu domínio.[27]

Caso o prazo legal se complete no curso do processo, e não havendo resistência justificada à posse do requerente, seu pedido deverá ser acolhido pelo juiz, após ter constatado a presença de todos os requisitos para o usucapião, assim como disciplina o artigo 462 do diploma processual:

Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

10- USUCAPIÃO ARGUIDA COMO DEFESA

Pode a usucapião ser alegada como matéria de defesa, por quem, possuindo um imóvel ou direito real, atende aos requisitos impostos à aquisição de propriedade, bem como comprova o tempo como possuidor.

Assim, dispõe a Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser argüido como matéria de defesa”.

Nesse aspecto, verifica-se a possibilidade de propositura de ação reivindicatória ou possessória contra quem adquiriu a propriedade por usucapião, porém, sem que houvesse a declaração por sentença, que, quando citado, opõe exceção de usucapião, a fim de se defender.

Ocorre que, esse meio de defesa, prolatada a sentença de improcedência na ação reivindicatória ou na possessória, esta não produz efeitos erga omnes, como ocorreria na sentença de usucapião. Dessa forma, não faz coisa julgada material com relação à usucapião, e seus efeitos somente são produzidos entre as partes litigantes, e não perante terceiros.

Sob esse entendimento, disserta José Carlos de Moraes Salles[28]:

[...] se vier a ser acolhida a defesa do usucapiente, com a decretação da improcedência da demanda reivindicatória ou da possessória, nem por isso terá a sentença proferida no feito o condão de declarar autoritativamente a propriedade do excipiente, tal como ocorreria se ele tivesse promovido ação de usucapião e houvesse logrado êxito em sua pretensão. A sentença prolatada na reivindicatória (ou na possessória) não gerará coisa julgada material relativamente à usucapião, não sendo, portanto, oponível erga omnes, como aconteceria com a sentença proferida na ação de usucapião. A sentença declaratória de improcedência da reivindicatória (ou da possessória), proferida incidenter tantum no que concerne à usucapião alegada em defesa pelo réu, só produzirá efeitos entre as partes litigantes, não estendendo seus efeitos a terceiros, que não foram citados para a lide e não puderam apresentar suas defesas.

Cumpre salientar que somente a sentença declaratória de usucapião é que pode ser levada a registro, como dispõe o artigo 1.238 do Código Civil:

Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Vejamos a seguir alguns entendimentos jurisprudenciais:

Usucapião. 1. Pode ser argüido em defesa. 2. Alegada, pelo contestante de ação, posse velha, ainda que sem expressa referência ao termo usucapião, a alegação há de ser apreciada. 3. Recurso especial conhecido pelo dissídio com a Súmula 237/STF e provido, em parte. (RSTJ 24/350)

Nesse sentido, constata-se que a usucapião argüida como defesa, deve ser feita em contestação e não por embargos de terceiros, como decidido no acórdão do TJSP, publicado na RJTJESP 91/95, com a seguinte ementa:

Embargos de terceiros – Usucapião – Impropriedade – Inexistência de constrição ao direito alegado – Não cabimento da via eleita – Recurso não provido.

11- AÇÃO PUBLICIANA

Trata-se de uma ação, fundamentada nos artigos 1.228 e 1.238 do Código Civil, no qual o possuidor cumpriu com todos os requisitos para a usucapião, mas não possui justo título, tendo sido esbulhado de sua posse.

Dessa forma, essa ação visa reaver a posse perdida sobre o bem usucapido, sendo a sentença de natureza declaratória e somente gerando efeitos entre as partes litigantes, não servindo como título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis, sendo necessária, para tanto, o ingresso com uma ação de usucapião, gerando efeitos erga omnes.

12 – USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL

A Lei Federal 11.977/2009 em seus artigos 46 a 71 – Capítulo III (Da Regularização Fundiária de Assentamentos Urbanos), introduz no sistema jurídico brasileiro a denominada “Usucapião Administrativa” ou usucapião extrajudicial. Os requisitos de admissibilidade e o procedimento administrativo desta nova modalidade de Usucapião para fins de Regularização Fundiária de Interesse Social apresentam forte vínculo com a Usucapião Especial Urbana.

A Usucapião Especial Urbana tem seu fundamento em preceito constitucional (art. 183 da CF). Esta qualidade molda seu regime jurídico especial vinculando-o ao princípio da função social da propriedade urbana, por sua vez, corolário do princípio da função social da cidade. Neste campo se inserem o regime jurídico das denominadas Zonas Especiais de Interesse Social e os procedimentos que constituem os Programas de Regularização Fundiária de Assentamentos Urbanos. Neste sentido, é possível afirmar-se a hipótese de que, a Usucapião em sua modalidade procedimental administrativa coaduna com os preceitos constitucionais que a fundam e não se contrapõem ao modelo processual constitucional brasileiro.

Por fim, há que se considerar que o procedimento administrativo em tela, constitui “ferramenta” alternativa extrajudicial de solução de conflitos fundiários urbanos, observado obviamente, os pressupostos fáticos e de direito previstos no regime jurídico constitucional da Usucapião Especial Urbana e na Lei 11.977/09.

CONCLUSÃO

Para a maioria dos juristas a Usucapião surgiu no Direito Romano com o objetivo de regularizar a situação dos compradores, que, por irregularidades ocorridas na ocasião da aquisição do bem, se socorreriam do instituto para consolidar a nova situação patrimonial de conformidade com as normas em vigor.

Nosso Código Civil de 1916, a luz do artigo 550, definia que Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada. Daí decorrem seus dois elementos básicos: Posse e Tempo.

Atualmente o instituto vem moldando-se à luz dos ditames constitucionais. O cumprimento da função social da propriedade é exigência constitucional, artigo 5º, XXIII, interessa pois que se dê à coisa usucapienda o uso a ela mais adequado, seja mediante o seu cultivo, a sua utilização como moradia, a sua conservação, etc. Este o fundamento de cunho social do instituto.

A Ação de Usucapião de Terras Particulares (artigos 941 a 945 do CPC) está inserida dentre os Procedimentos Especiais. Para muitos autores, do ponto de vista meramente procedimental, a ação de usucapião de terras particulares não apresenta peculiaridades em relação ao rito ordinário, uma vez que foi suprimida a audiência preliminar de justificação da posse.

Prepondera na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o enquadramento no processo especial dos artigos 941 e 945 do CPC se destina a apreciar os casos de Usucapião Ordinária (artigo 1.242 do CC) e Extraordinária (artigo 1.238 do CC), estando fora de seu campo as ações de Usucapião Especial, Urbana e Rural, para o que se adota, no primeiro caso, o rito Sumário (artigo 14 da Lei 10.257/2001 c/c artigo 275 do CPC) e, no último a Lei 6.969 de 1981, que estabelece rito próprio para as demandas que digam respeito à Usucapião Especial Rural.

Possui legitimidade ativa a pessoa física ou jurídica, incluindo o espólio (ente despersonalizado), que faça uso da posse cum animus domini, ou seja, a posse ad usucapionem, não contemplando aquele que exerça a posse in nomine alieno (inquilino, comodatário, depositário etc.) e, nem mesmo, o detentor da coisa, como estabelece o art. 1.198 do Código Civil.

A sentença na ação de usucapião é meramente declaratória, vale dizer que, não atribui o domínio do bem ao usucapiente, mas o declara sobre ele. Sua eficácia é ex tunc, visto que seus efeitos são retroativos a data em que foram preenchidos todos os requisitos do usucapião pelo usucapiente.

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[1] Curso de Direito Civil, 2. Ed., Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1962, v. 6, p. 538.

[2] Curso de Processo Civil, 3. ed. Saraiva, São Paulo, 3ª edição, 2010, p. 413.

[3] Usucapião de Bens Imóveis e Móveis, ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, São Paulo, 2010, p. 50.

[4] Usucapião no Direito Brasileiro, ed. JM Livraria Jurídica, 1ª edição, Curitiba, 2010, p. 20.

[5] Usucapião conforme o Novo Código Civil e o Estatuto da Cidade, ed. Juruá, 11ª edição, Curitiba, 2010, p.13.

[6] Usucapião de Bens Imóveis e Móveis, ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, São Paulo, 2010, p. 49.

[7] Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais. Ed. Campus/Elsevier, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2008, p. 113.

[8] Usucapião de Bens Imóveis e Móveis, ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, São Paulo, 2010, p. 63.

[9] Usucapião de Bens Imóveis e Móveis, ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, São Paulo, 2010, p. 65.

[10] Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais. Ed. Campus/Elsevier, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2008, p. 113.

[11] Curso de Processo Civil, 3. ed. Saraiva, São Paulo, 3ª edição, 2010, p. 282.

Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª edição, 2010, p. 819

[13] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos especiais – Rio de Janeiro: Forense, 2009, 3V, p. 166.

[14] Idem, p. 166.

[15] Marcato, Antonio Carlos. Procedimentos especiais – 14. Ed. - São Paulo: Atlas, 2010, p. 169.

[16] Marcato, Antonio Carlos. Procedimentos especiais – 14. Ed. - São Paulo: Atlas, 2010, p. 170.

[17] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos especiais – Rio de Janeiro: Forense, 2009, 3V, p. 173.

[18] Idem, p. 174.

[19] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos especiais – Rio de Janeiro: Forense, 2009, 3V, p. 178, cita Pontes de Miranda.

[20] Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouveia – 40. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2008. Comentários ao artigo 945, nota 3.

[21] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos especiais – Rio de Janeiro: Forense, 2009, 3V, p. 178, cita TJMG, Ap., 68.659

[22] Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouveia – 40. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2008. Op. Cit., nota 3ao art. 945, p. 356, in RT 487/68 e RJTJSP 38/102

[23] Salles, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. 7. Ed. Rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 234.

[24] Marcato, Antonio Carlos. Procedimentos especiais – 14. Ed. - São Paulo: Atlas, 2010, p. 172.

[25] Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos especiais – Rio de Janeiro: Forense, 2009, 3V, p. 178.

[26] Marcato, Antonio Carlos. Procedimentos especiais – 14. Ed. - São Paulo: Atlas, 2010, p. 172.

[27] Marcato, Antonio Carlos. Procedimentos especiais – 14. Ed. - São Paulo: Atlas, 2010, p. 173.

[28] Salles, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. 7. Ed. Rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 168.

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